La Fiscalía Superior de Andalucía avala la implantación del pasaporte Covid en Andalucía para el acceso a las residencias y a los hospitales en la comunidad autónoma. En un escrito dirigido a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Andalucía (TSJA), el Ministerio Público ha pedido que se ratifique le medida la considerar que la misma cuenta con una "habilitación legal suficiente y resulta proporcionada ante la compleja situación de riesgo sanitario en la que aún nos encontramos", al tiempo que la restricción que establece dicha norma es "totalmente apta y eficaz para la finalidad perseguida en defensa de la salud pública y el interés social".
En concreto, el escrito que firma el fiscal Jesús García Calderón considera que el TSJA debe ratificar la medida prevista en la Orden de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía del pasado 26 noviembre de 2021, ya que "cuenta con una habilitación legal suficiente y resulta proporcionada ante la compleja situación de riesgo sanitario en la que aún nos encontramos, teniendo en cuenta el deber activo de garantizar la salud pública que compete a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, máxime en las fases más avanzadas del proceso masivo de vacunación y teniendo en cuenta su beneficio para la protección del personal sanitario".
La Fiscalía recuerda que el gabinete jurídico de la Junta solicitó la ratificación de la medida ante "la necesidad básica de evitar la propagación de la pandemia existente y proteger la salud de los usuarios y trabajadores de centros socio sanitarios o residenciales, así como las áreas de los centros sanitarios con pacientes ingresados", y ente sentido, la administración andaluza, recuerda que estos espacios deben ser considerados como "escenarios de mayor riesgo de transmisión del SARs-Cov-2".
Esta circunstancia, prosigue la Junta, incide no sólo en la posible transmisión a residentes o pacientes, sino también en el contagio del personal sanitario y en el incremento de las consecuencias negativas ante la "aparición de brotes que puedan exigir el cierre de zonas de atención sanitaria, reducción o prohibición de visitas o la grave disminución de la capacidad de respuesta asistencial" en laComunidad Autónoma.
La Fiscalía Superior de Andalucía destaca que la "habilitación legal" que sustenta la actuación de la Consejería de Salud y Familias pare de lo establecido en la normativa sanitaria, en concreto, en la ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que "habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, así como en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que prevé que, en caso de que exista un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen precisas".
El fiscal añade en este punto que la "posible cobertura legal vendría determinada por la legislación orgánica habilitante que, en materia de salud pública, establece un marco adecuado para la adopción de estas medidas restrictivas, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que impone la alerta sanitaria que sufrimos, en relación con una atención sanitaria adecuada a los ciudadanos máxime cuando al fin podemos desarrollar labores efectivas de inmunización que puedan doblegar definitivamente la pandemia".
El dictamen del Ministerio Público destaca asimismo que cuando nos encontramos ante lo que venimos llamando una "condición social de riesgo transmisible podría considerarse que la normativa orgánica sanitaria operaría como normativa habilitante, aunque no existiera una relación directa con el enfermo porque esa relación no estaría basada en una condición de naturaleza personal como la relación familiar o la que produce el entorno laboral, sino en una condición social de convivencia que resulta inevitable sobre un espacio determinado".
Esta situación, precisa el fiscal, podría aplicarse al caso del llamado pasaporte Covid, ya que tiene lugar "esa condición de convivencia sobre un espacio determinado, sin que tenga lugar una limitación o prohibición indiscriminada para el acceso a determinados servicios o espacios públicos. La referencia al espacio residencial o socio sanitario permite con toda claridad, por su especial naturaleza y función asistencial, que pueda operar la normativa orgánico sanitaria como norma habilitante".
"Numerosos pronunciamientos del Supremo"
Recuerda asimismo que son "numerosos" los pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acerca de la consideración de la normativa orgánica sanitaria, en determinadas situaciones y conforme a los criterios previamente señalados por nuestro Tribunal Constitucional, como "norma habilitante para llevar a cabo estas limitadas restricciones de derechos".
En cuanto a la proporcionalidad de la medida cuya ratificación se ha solicitado, la Fiscalía Superior de Andalucía señala en primer lugar que la orden estima necesario que las personas mayores de 12 años, visitantes o acompañantes de pacientes o residentes, accedan a los centros sanitarios o residenciales donde se encuentren mediante una triple vía alternativa: mediante certificación emitida por el servicio público de salud de haber recibido la pauta completa de vacunación; aportando, en segundo lugar, una prueba diagnóstica negativa realizada en las últimas 72 horas (PCR) o en las últimas 48 horas en el caso de los test de antígenos; y por último, existe la posibilidad de acceso mediante una prueba PCR que acredite la recuperación de una infección por el SARs-CoV- 2 en los últimos 6 meses.
El fiscal incide en que las medidas solicitadas deben reputarse, como ha señalado la Fiscalía Delegada de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, "adecuadas en cuanto aptas, útiles y eficaces desde el plazo objetivo y subjetivo y tanto en su dimensión cualitativa como cuantitativa para alcanzar el interés legítimo de la protección de la salud. Para establecer este juicio de ponderación inicial, podríamos tener en cuenta, las pautas o condiciones que establece la propia Orden de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía", que en primer lugar establecieron una "restricción muy limitada" al referirse a sólo a personas mayores de 12 años y a espacios que deben ser considerados como "escenarios de mayor riesgo o de transmisión".
Y todo ello teniendo en cuenta asimismo que las consecuencias negativas no sólo se proyectan sobre pacientes o residentes, sino que "afectan a un colectivo tan esencial y sensible como el personal sanitario", dice el fiscal, que recuerda la tiple modalidad de acceso que establece la norma que, "al considerarse asequible, no vulneraría el derecho a la igualdad ni produce discriminación entre quienes están vacunados y quienes no lo están". Y en su apartado tercero señala la orden que "no será aplicable para el acceso de las personas acompañantes de pacientes en el ámbito de las consultas hospitalarias o el servicio de urgencias".
Además, esta restricción de acceso se vincula, por último, no sólo con la propagación de la enfermedad: "Es obvio que la medida resulta igualmente decisiva para establecer con garantías la presión hospitalaria sufrida y la capacidad asistencial del sistema sanitario andaluz".
Por todo ello, la Fiscalía Superior de Andalucía concluye que la medida restrictiva resulta, "desde cualquier punto de vista y teniendo en cuenta sus condiciones normativas de aplicación, totalmente apta y eficaz para la finalidad perseguida en defensa de la salud pública y el interés social".
La medida, continúa, "debe reputarse necesaria en cuanto imprescindible, al no ser posible la implantación de otras alternativas o sustitutivas menos gravosas para los derechos individuales que produzcan el mismo nivel de eficacia, con una menor afección o lesividad".
Por último, recuerda que el Tribunal Supremo considera que en situaciones de pandemia no puede esgrimirse el derecho a la intimidad frente el derecho a la vida o a la protección de la salud pública, ya que "la información personal sobre vacunación es una pieza básica y fundamental para impedir la propagación de la infección. La pandemia, el carácter masivo del proceso de vacunación que ha tenido lugar en España o la idea de solidaridad entre los ciudadanos, en este caso, devalúa la preeminencia de la intimidad".
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