En la barahúnda de las elecciones a la Presidencia de la Comunidad de Madrid, y sobre todo en los momentos post triunfo de Isabel Díaz Ayuso, ha podido pasar un tanto desapercibido un nuevo Real-Decreto Ley dictado por el Gobierno. Se trata del publicado en el BOE núm. 107 de fecha 5 de mayo de 2021, en sus páginas 53407 a 53431. Tal Real Decreto Ley 8/2021 de 4 de mayo, viene a adoptar medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma. Se estructura en seis capítulos, quince artículos, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Para no ser excesivamente técnicos, pues este quizá no sea el foro adecuado, pero intentando transmitir algunas consideraciones que me preocupan como hombre de derecho (lo de jurista son palabras mayores que no me corresponde atribuirme), quiero exponer algunas consideraciones que me parecen preocupantes, y que continúan la línea trazada hace ya tiempo por este Ejecutivo, en cuanto a su voracidad a la hora de optar por determinados modelos normativos, en este caso la figura del Real Decreto Ley, del que muchos juristas han señalado ya su uso abusivo en estos tiempos.

Quisiera fijarme concretamente en el Capítulo VI, y en su artículo 15. Ya en la exposición que antecede a las normas concretas de este Real Decreto, el Gobierno aborda una cuestión delicada sobre la que puede planear el ave de la inconstitucionalidad. Resulta, para empezar, significativo, como principia la introducción a la explicación del punto problemático. Leo textualmente: "Por último, en otro orden de cosas…" sugerente expresión que parece denotar que lo que se va tratar carece de la importancia que realmente tiene. Y la tiene. Verán: al gobierno le preocupa que la expiración del estado de alarma traiga consigo el hecho de que las autoridades sanitarias dispongan medidas excepcionales ante la crisis pandémica, medidas que, cuando sean restrictivas de derechos fundamentales, habrán de ser objeto de autorización o ratificación judicial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Hay que recordar, como nos lo hace saber el texto, que dicha ley fue modificada por la 3/2020, de 18 de septiembre, que establecía una serie de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, entre las que estaba la atribución a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la autorización o ratificación de medidas adoptadas por las autoridades sanitarias, estatales o no, cuando estas las consideren urgentes y necesarias para la salud pública, pero impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales ante destinatarios generales (entiéndase, cierres perimetrales de municipios, barrios, provincias, Comunidades…). Tales resoluciones, hasta ahora, no eran susceptibles de Recurso de Casación.

Pero, hete aquí que nuestro Gobierno ha sentido preocupación por un fenómeno inherente a la naturaleza interpretativa y casuística del derecho, lo que el gran jurista alemán de los 50, Theodor Viehweg, denominó la dimensión tópica de la jurisprudencia. Y ese fenómeno no es otro que el que cabe siempre esperar cuando interpretamos normas o dictados de una autoridad: Que, en este caso, como en tantos, las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia han seguido en ocasiones una diferente interpretación del marco sanitario, alcanzando posturas divergentes. Y eso es precisamente lo que el poder ejecutivo quiere arreglar ¿Y de dónde podría venir la polémica y la inconstitucionalidad? Pues en la introducción por vía de Real Decreto Ley de una modificación a la Ley 29/1998 de 13 de julio en lo referido a la regulación del Recurso de Casación ¿En qué dirección? Posibilitando que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer los Autos de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional a través de la creación de un nuevo Recurso de Casación preferente y sumario, sin Recurso de Reposición previo y sin que opere la declaración de caducidad, con la pretensión de fijar y uniformar doctrina legal, y con intervención de las administraciones públicas autonómica, estatal y la intervención del Ministerio Fiscal. Así, sin anestesia, como suele decirse por estos lares.

Para entendernos: por la vía del Real Decreto Ley, el Ejecutivo introduce en la legislación contencioso-administrativa, y cual conejo de una chistera, el mecanismo procesal de un Recurso de Casación, hasta ahora inexistente, contra Autos de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. En definitiva, la pelota se la lanzamos al tejado del Supremo, a ver si pone orden, y para que tenga la última palabra. La pirueta no deja de causar inquietud y comentarios, no precisamente en el sentido de que se haya escogido una buena técnica legislativa. Reconozco que cada vez que cosas como estas pasan, me intriga sobremanera saber el origen y formación de los asesores jurídicos del Gobierno.

Los comentarios no se han hecho esperar. Era cuestión de tiempo, en este caso de poco tiempo. Ya el Alto Tribunal en una nota de urgencia a través de su Gabinete Técnico, ha apuntado una posible insuficiencia de este tipo de normas, para regular cuestiones que afectan a derechos fundamentales. Por no hablar de otra cuestión entre otras que no comenta, precisamente porque, como bien dice el Gabinete, "requieren un estudio profundo que ahora no puede abordarse", como es el de la "posición institucional en que se viene a situar a los tribunales de justicia, como una suerte de copartícipes del ejecutivo en el proceso de adopción de medidas administrativas" (los entrecomillados son frases textuales de la nota emitida). Por si no fuera poco, y hubiera fallos de memoria en el Gobierno, se recuerda que ya en un reciente Auto de 24 de marzo de 2021se explicó "de forma ampliamente argumentada" que contra las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que rechazaban o autorizaban medidas sanitarias, "no cabía recurso de casación". Y para remate, recuerda que la pretensión de unificación de doctrina que se pretende, "puede no ocurrir". Esto en mi tierra se llama dar en toda la boca, permítasenos la expresión.

Otras varias cuestiones plantea la nota de urgencia del Gabinete, pero su comentario desbordaría la pretensión y finalidad de estas líneas. En definitiva, que estamos otra vez ante un caso de legislación especial y habilitante, instrumento empleado en la historia jurídica no precisamente con fines de pulcra técnica legislativa, por no ahondar y mencionar otros terrenos.