Pequeño balance legal de la epidemia

La decisión del Gobierno de declarar el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 para combatir el Covid-19 fue apoyado por amplios sectores sociales y políticos. Prueba de ello es que, quince días después, el pleno del Congreso autorizó su prórroga por 328 votos favorable y solo 28 abstenciones, sin votos en contra. Igualmente, el Congreso autorizó cinco prórrogas más, si bien con menos grupos a favor, entre otros motivos porque se fue difundiendo la idea de que un confinamiento tan estricto como el que sufríamos solo se podría adoptar declarando el estado de excepción.

Pero también se fue abriendo paso entre los juristas y los políticos otra idea: quizás no era necesario usar la Ley Orgánica 4/1981 de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio con el fin de adoptar medidas para combatir la pandemia y era más adecuado emplear las leyes sanitarias, que era lo que estaban haciendo la mayoría de los estados de la Unión Europa. Así, las situaciones a las que atendería la Ley Orgánica 4/1981 sería las crisis políticas, como huelgas, insurrecciones y golpes de Estado, mientras que para las situaciones causadas por la naturaleza se encargaría la legislación especializada). El presidente del Gobierno pareció adoptar esta idea cuando en su comparecencia en el Congreso del 3 de junio de 2020, para solicitar la quinta prórroga del estado de alarma, se refirió a la vuelta a la "nueva normalidad" en la que se aplicaría la legislación ordinaria modificada.

Sin embargo, a pesar de lo dicho por el presidente, no se presentó ningún proyecto de ley para adaptar a la pandemia ni la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública ni la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; de tal forma que cuando en octubre de 2020 el número de contagiados se disparó y las UCI empezaron a llenarse, el Gobierno no tuvo más remedio que declarar de nuevo el estado de alarma. Como decía el preámbulo del Decreto 926/2020, de 25 de octubre, "en una situación epidemiológica como la actual, resulta imprescindible combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del derecho de excepción". Ahora bien, cuando estaba próximo a cumplirse los seis meses de prórroga del estado de alarma, el Gobierno cambió radicalmente de opinión: las leyes sanitarias que en el otoño había considerado insuficientes para luchar contra la pandemia, en la primavera ya ofrecían suficientes "instrumentos jurídicos" para que las Comunidades tomaran las medidas restrictivas de derechos fundamentales que consideraran necesarias.

Por eso, terminado el estado de alarma el 9 de mayo de 2021 y estando la pandemia en pleno apogeo, los consejeros de Sanidad comenzaron a dictar toques de queda, exigir certificados de vacunación, cerrar municipios y demás medidas que seis meses antes el Gobierno había argumentado en su Decreto 926/2020 que solo se podían adoptar bajo el estado de alarma. La única cobertura legal de todas ellas era el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 que simplemente ordena que se adopten las medidas "que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Con buen criterio, el Consejo de Estado había considerado en su dictamen 213/2021, de 22 de marzo, que ese artículo "en extremo genérico" no cumplía con los requisitos de seguridad jurídica y era insuficiente base para adoptar las medidas que se estaban adoptando en aquel momento. Por mi cuenta, añado que incluso se le podría tachar de inconstitucional aplicándole la doctrina del Tribunal Constitucional sobre "la falta de precisión de la ley" a la hora de restringir derechos 1 (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre y 76/2019, de 22 mayo). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha considerado que ese artículo tercero sí permitía que las Comunidades adoptaran esas medidas, si bien exigiendo a las autoridades sanitarias autonómicas que justificaran que resultaban "indispensables a la luz de la situación epidemiológica". En un desahogo psicológico comprensible, pero jurídicamente inane, añadía descalificativos como "el artículo tercero es innegablemente escueto y genérico"; "no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia de Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente", etc.

Así que en 2022 hemos llegado a una situación jurídicamente extraña: todas las medidas restrictivas de derechos que se han tomado desde mayo de 2021 se han hecho basándose en una legislación previa a la Covid-19; pero todas ellas son las mismas que se adoptaron en el periodo octubre de 2020-mayo 2021 bajo el estado de alarma. La conclusión evidente es que el largo estado de alarma de seis meses fue superfluo e innecesario. ¿Por qué lo declaró entonces el Gobierno? Lógicamente, es una pregunta retórica, de la canícula agosteña, que no pretendo que el Gobierno se entretenga en contestar, con lo atareado que anda ahora luchando contra el cambio climático y la escasez de suministros de fuentes energéticas. Espero que los larguísimos decretos-leyes que anda aprobando contra esas dos nuevas plagas estén más pensados que los decretos de alarma, de tal manera que no se advierta en el futuro que eran superfluos e innecesarios porque ya teníamos "instrumentos jurídicos" suficientes, pero que con las prisas no se había dado cuenta.