La Audiencia Nacional ha rechazado que los crímenes de ETA puedan ser considerados delitos de lesa humanidad al no tratarse de ataques sistemáticos contra la población civil por motivos discriminatorios, sino que sus acciones se encuadran en asesinatos o secuestros de personas determinadas. Así lo entiende la sección tercera de lo Penal en un auto en el que confirma la decisión del juez Ismael Moreno de rechazar la querella que presentó el presidente de Dignidad y Justicia, Daniel Portero, para que se investigara por lesa humanidad a la cúpula de ETA que ordenó el asesinato de su padre, Luis Portero, en 2000.

Esta resolución entra en contradicción con otra dictada por la sección cuarta de la Sala de lo Penal, que dio por buena la apertura de una investigación a cinco ex dirigentes de ETA por lesa humanidad -y no por genocidio como reclamaron los querellantes, entre ellos Daniel Portero-. Ahora, estos magistrados -Alfonso Guevara, Ángeles Barreiro y Fermín Echarri- consideran que la "imposibilidad de reconducir estos hechos (...) a un espectro de lesa humanidad es patente" y no sólo porque, según ratificaron sus otros compañeros, únicamente se pueden investigar por ese delito las acciones terroristas perpetradas desde el 1 de octubre de 2004, cuando entró en vigor en España esta figura delictiva.

Según la sección tercera, para ello hubiera sido también preciso "el conocimiento por parte del autor de que sus actos se encuadraban en un ataque generalizado y sistemático contra la población civil, y no a la intención preexistente de causar la muerte a una persona determinada por ciertos motivos o en ciertas condiciones". "Aun cuando consideremos que el terrorismo es una forma de ataque letal, que puede afectar a un número elevado de víctimas, y que puede tener un carácter transnacional, ello por sí solo no sirve para hacerle partícipe de las características técnicas que configuran los crímenes de lesa humanidad", destaca el auto.

A juicio de la Sala, "el elemento determinante en los crímenes de lesa humanidad es el desafío real a las instituciones, que se acredita por su capacidad generadora de más crímenes similares que provoca reacciones similares" con lo que se crea una "atmósfera" que incita a los crímenes de otros y "no esa superioridad relativa propia que existe entre la organización terrorista y la víctima". "El terrorismo -añaden- es un acto, no un 'ataque generalizado' sin unidad a posteriori, y por tanto, sin la capacidad de emanar ese elemento contextual, ya que se agota en sí mismo por su carácter azaroso". En su opinión, los crímenes de lesa humanidad implican "sostenibilidad en el tiempo y un peligro adicional que no depende de los medios utilizados; mientras que un acto terrorista carece de posibilidad de extender su contexto, es decir, de multiplicar las consecuencias de la ignominia".

"Para que una organización terrorista pueda crear un elemento contextual en el que se inserten los actos que configuran los crímenes contra la humanidad sería preciso un cambio" en su naturaleza "para llevar a cabo ataques sistemáticos" como consecuencia de la "toma de un Estado, la tolerancia del Estado, o su colapso", precisan. Según el tribunal, en el caso del asesinato del fiscal Portero "nada de esto se ha acreditado" y tampoco cree que pueda incluirse en la investigación a cinco ex dirigentes de ETA por delitos de lesa humanidad en concurso con delitos de asesinato cometidos desde octubre de 2004 porque si no, la querella que ahora se rechaza estaría incluida en ese caso y no se hubiera tramitado por separado.