El Tribunal Constitucional (TC) ha inadmitido la cuestión planteada por un juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez que buscaba que la corte de garantías arrojara luz en un caso donde los dos progenitores habían acordado un régimen de custodia compartida de los hijos en común estando ambos investigados por una "agresión recíproca".

Con una ponencia del magistrado Juan Antonio Xiol, el Pleno ha acordado inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad formulada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de Jerez de la Frontera sobre el artículo 92.7, inciso primero, del Código Civil (CC), según ha informado la corte de garantías. Las fuentes jurídicas consultadas por Europa Press señalan que la inadmisión se debe a un problema de forma, por lo que no se ha llegado a abordar el fondo del asunto.

El caso se remonta a agosto de 2018, cuando el padre y la madre pactaron un régimen de custodia compartida semanal que ella no llegó a ratificar en sede judicial "por discrepancias respecto a cuestiones económicas y los días de visita entre semana", según recoge la cuestión inconstitucionalidad, a la que ha tenido acceso la agencia de noticias.

Posteriormente, en marzo de 2019, la mujer interpuso una demanda de divorcio donde reclamaba la custodia exclusiva de los dos hijos menores del matrimonio y, subsidiariamente, la custodia compartida. El padre, por su parte, abogó por esta última opción.

Durante el proceso de divorcio, se inició "una causa penal por hechos de apariencia delictiva relacionados con la violencia de género" en el marco de la cual se dictó una orden de protección a favor de la madre, prohibiendo al padre acercarse y comunicarse con ella, y se atribuyó la custodia de los hijos a la mujer con un régimen de visitas a favor del hombre.

No obstante, el juez Jorge Fernández Vaquero explicaba en su auto que, además de esa investigación penal por un delito contra la libertad sexual cometido contra la mujer en junio de 2018, ambos progenitores estaban siendo investigados por "un enfrentamiento mutuo" que habría tenido lugar en el contexto de "una agresión recíproca" en septiembre de 2019.

La cuestión señalaba que, pese a estas pesquisas penales, "ambas partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo sobre las medidas a adoptar respecto de sus hijos menores", que consistía en una custodia por periodos semanales.

Añadía además que, "aunque los niños no habían sido oídos debido a su edad, los progenitores decían estar más tranquilos con un sistema de semanas alternas y lo demandaban".

No obstante, la Fiscalía informó desfavorablemente sobre este acuerdo entre los padres, porque la custodia compartida no está permitida en un caso como este, según lo dispuesto en el inciso primero artículo 92.7 del Código Civil, recalcando que ese era el "único motivo" para oponerse.

Dicho precepto establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Posible contradicción

Así las cosas, para Fernández Vaquero "no hay ningún indicador de falta de idoneidad en ninguno de los progenitores para el ejercicio adecuado de su responsabilidad parental". "Solamente la referencia al respeto mutuo entre los progenitores en sus relaciones personales como criterio relevante para establecer una custodia compartida juega en contra de esta opción en este supuesto", indicaba.

Frente a ello, razonaba que, "si es el legislador quien ha determinado con carácter general cuál es el interés de los menores, ante un supuesto de hecho definido en la ley, no puede el juez prescindir de aquella determinación legal incluso en el caso de que considere que la ponderación efectuada por el legislador le impide resolver del modo más favorable al menor directamente concernido en ese asunto".

"En definitiva, si el legislador considera que la custodia compartida no es compatible con un contexto familiar caracterizado por un posible cuadro de violencia doméstica atribuible a uno de los progenitores, con mayor motivo dicha incompatibilidad concurrirá cuando son ambos progenitores los que han podido incurrir en ese tipo de conducta delictiva", resumía.

Por eso, decidió acudir al TC, para que fuera la corte de garantías quien aclarara la "posible contradicción" entre ese artículo del Código Civil y los principios del interés superior del menor y de libre desarrollo de la personalidad, así como con los derechos a la vida familiar y a la vida privada.