¿Es constitucional la amnistía?

En las últimas semanas se viene debatiendo, y mucho, en torno a la posible licitud constitucional de una ley de amnistía de naturaleza colectiva, no individual como el indulto, y en virtud de la cual, por razones de utilidad pública de carácter excepcional, se declare la extinción de las infracciones cometidas en Cataluña en aquel aciago otoño de 2017 y, en último extremo, de todas sus responsabilidades y consecuencias. Un debate que no debiera cerrarse de forma simplista, bien afirmando que la Constitución prohíbe cualquier tipo de amnistía, bien considerando que el legislador tiene absoluta libertad para decretarla como quiera. Brevemente quisiera exponer mi postura, por así decir matizada.

Para empezar, y sobre todo, la amnistía es una forma de ejercicio del llamado derecho de gracia que cuenta con un reconocimiento explícito en el artículo 62 i) de la Constitución, que únicamente proscribe el otorgamiento de indultos generales. Indultos, pero no amnistías. La proscripción de los indultos generales no implica necesariamente la inconstitucionalidad de una amnistía colectiva. Recuérdese que el Tribunal Constitucional ha validado los efectos de la amnistía de 1977 y que la Constitución ha dado cobijo a amnistías fiscales, con también incidencia en la responsabilidad penal de sus beneficiarios.

A partir de aquí, debiera admitirse que el legislador ostenta un apreciable margen de libertad para concederla, pero siempre que respete las exigencias formales y materiales que derivan de la Constitución. Dicho de otro modo, siempre que formalmente se atenga a los procedimientos legislativos y, materialmente, respete los derechos fundamentales incididos o concernidos, en especial el derecho a la igualdad y no discriminación, y otros principios básicos como el de no arbitrariedad.

En tal sentido, no tengo claro, a diferencia de lo que han defendido otros colegas, que la ley de amnistía tenga que ser, per se, una ley orgánica. Comprendo que se diga que la amnistía suscita divisiones profundas, y no sólo políticas, también morales, y que, por tanto, la democracia de consenso y la ley orgánica sean oportunamente reclamadas. Ahora bien, partiendo del carácter estricto y excepcional que es propio de la reserva de ley orgánica, la ley de amnistía, si bien extingue responsabilidades, no desarrolla en sentido estricto ninguno de los derechos fundamentales de los comprendidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución. Lo que sí me parece que está fuera de toda duda es que la amnistía no puede derivar de una iniciativa legislativa popular, pues en este caso el artículo 87.3 de la Constitución sí que excluye expresamente la prerrogativa de gracia lato sensu.

Tomando en cuenta la singularidad de una amnistía que no es fiscal y que excluye la responsabilidad en unos supuestos y no en otros, la igualdad y no discriminación y la interdicción de la arbitrariedad imponen en este caso al legislador un deber especial de justificación de la medida de gracia. La amnistía podría extenderse a delitos graves cometidos contra las autoridades y el orden público constitucional, de suerte tal que habría que justificar su necesidad para la pacífica convivencia democrática y el restablecimiento de una cierta lealtad constitucional. Una salida política al conflicto catalán. La amnistía debiera, pues, justificarse en términos de pervivencia e integridad del orden constitucional y sería deseable, por complicado que resulte controlar esta exigencia, que sus beneficiarios ofrecieran alguna muestra de su voluntad de recobrar un cierto cumplimiento, sin perjuicio de legítimas discrepancias. La amnistía debiera erigirse en un instrumento para propiciar el reencuentro dentro del marco constitucional; de ningún modo un estímulo para volver a quebrantarlo en el futuro.

Finalmente, en términos de igualdad y no discriminación, la diferencia entre quienes aprobaron e intentaron aplicar leyes inconstitucionales, fomentaron desórdenes públicos con ocasión de la convocatoria y celebración del referéndum ilegal del 1-O, proclamaron de facto (no de iure) la independencia o utilizaron fondos públicos, detrayéndolos irregularmente, y las autoridades y policías que pudieron excederse en el cumplimiento de resoluciones judiciales legítimas es tan palmaria que resultaría injustificado que sólo estos últimos fuesen declarados responsables y sancionados.

Si la amnistía se justificara en razón de la necesidad de preservar la pacífica convivencia ciudadana y propiciar la lealtad constitucional, habría de comprender a todos los implicados.