El cohecho y la malversación

El idioma español atesora un léxico suficientemente diverso para distinguir perfectamente entre similitudes que podrían causar confusión. No es lo mismo subir que bajar una escalera, entrar que salir por una puerta, exhalar un efluvio que recibir un influjo, meter la mano que la sacarla, ni un inmigrante que un emigrante. Si la precisión lingüística es siempre signo de claridad de ideas y de cortesía con el que escucha, es aún más deseable en el Código Penal, de cuya feliz o infeliz redacción puede depender nuestra libertad y nuestra hacienda. Las normas aglutinantes, en las que se amalgaman en un tipo penal diversas clases de hechos, no suelen ser una buena elección. En la llamada ley del solo sí es sí se han unido en un mismo delito los anteriores de abuso y agresión sexual, como si tocar levemente el culo en un autobús mereciese entrar en la misma categoría que violar navaja al cuello. La intención, proteger la libertad sexual de cada cual, era óptima; la técnica legislativa, dudosa (a menos que se quisieran aliviar las penas asociadas a ese tipo de delitos).

Un problema parecido se ha planteado con la reforma del delito de malversación. En apariencia, se ha pasado de una norma aglutinante a otra más diferenciadora, lo que sería de elogiar. En efecto, ahora se distinguirá entre malversar para el lucro propio o ajeno y hacerlo sin lucro. En este caso se distingue, a su vez, entre desviar fondos públicos de sus fines previstos a otros públicos y hacerlo para fines privados. Todo eso parece sensato, pero hay una omisión flagrante: no se dice nada de la diferencia entre malversar para un fin delictivo, que no sea lucrarse, y hacerlo para un buen fin, aunque no el presupuestado. Por concretar, no es lo mismo comprar urnas para culminar un referéndum ilegal que comprar sillas para dotar un aula docente, aunque en ambos casos el dinero proceda de los fondos públicos para cursos para desempleados. Hay malversación sin lucro, pero el reproche penal no debería equiparar la financiación de una ilegalidad que la de un acto legal, aunque no fuese el expresamente presupuestado. Sin embargo, esa clara diferencia se ha omitido y probablemente no por negligencia, sino con el decidido propósito de beneficiar a los separatistas catalanes condenados por malversación, cuyo delito de sedición también se prevé derogar.

Podrían haber tomado ejemplo los reformistas de la regulación penal del cohecho, que equivale aproximadamente a lo que suele llamarse soborno. En ese caso el legislador distinguió tres supuestos. El menos grave penaliza al funcionario o autoridad que acepte o solicite regalos en función de su cargo, es decir sin una contrapartida concreta por su parte. Tal sería aceptar un regalo muy valioso como obsequio navideño o directamente un sobre con dinero sin que se le exija nada a cambio, excepto que recuerde al dadivoso cuando tenga que adoptar alguna decisión de su interés. En la jerga se llama aceitar o lubricar al funcionario, pero puede que el donante nunca obtenga un beneficio a cambio.

En el caso intermedio, se penaliza a la autoridad que acepte o pida regalos a cambio de realizar algo propio de su cargo, que de todos modos tendría que realizar. El beneficio del donante puede ser que le aceleren un trámite legal o que lo primen en un concurso legal. Hay soborno, pero no a cambio de un acto intrínsecamente delictivo. Finalmente, el supuesto de mayor gravedad se da cuando, a cambio del regalo, se pide a la autoridad que realice alguna actuación contraria a los deberes que tenga encomendados. En ese caso se soborna para inducir a la comisión de una conducta intrínsecamente ilegal e incluso delictiva por ella misma.

Puesto que un lego en Derecho, como el que suscribe, puede saber estas cosas sin más que leer el Código Penal, no es imaginable que los sesudos redactores de la reforma de la malversación, con Rufián e Iceta a la cabeza, lo ignorasen. Hay que sospechar que han omitido a sabiendas penalizar especialmente la malversación cometida para financiar otro delito.

En mi irrelevante opinión, es más grave malversar para hacer algo ilegal que malversar para lucrarse. Entre otros motivos porque la consecuencia del primer tipo de malversación puede ser algo tan lesivo para la democracia española como declarar la independencia de Cataluña, mientras que en el segundo tipo solo engorda el bagaje del malversador. En vez de contemplarlo con benevolencia, malversar para atentar contra la Constitución debería estar más castigado que hacerlo para enriquecerse. Aprendan del cohecho. No es tan difícil.