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Análisis

Juan P. Cosano, abogados@cosanoyasociados.com

El futuro de los hijos de padres divorciados. La custodia compartida

Según un informe del año 2015 del Instituto de Política Familiar, en España se rompe un matrimonio cada cinco minutos. Desde la legalización del Divorcio en el año 1.981 se han roto en España alrededor de tres millones de matrimonios, siendo nuestro país -en el entorno de la Unión Europea- de los que albergan menor tasa de nupcialidad y mayor tasa de ruptura. Este escaparate nos detalla que en España se rompen 7 de cada 10 matrimonios.

No es baladí, por tanto, adentrarnos en esta materia cuando la situación afecta no sólo a las partes implicadas sino a terceros menores de edad -los hijos- que deben obtener un amparo específico y superior al de los hijos mayores.- Nuestro legislador ha ido evolucionando en la materia al igual que nuestros Juzgados y Tribunales. Existe un punto de inflexión a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de Abril del año 2.013 que considera como medida normal -y no excepcional- el otorgamiento de la custodia compartida de los hijos menores de edad cuando concurran los requisitos exigidos para la concesión de dicho Instituto. La Sentencia trae a colación otra del Tribunal Constitucional de Octubre de 2012 que declaraba nulo e inconstitucional la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal para la concesión de la Custodia compartida.

Es evidente que existen distintos requisitos -no tasados- que deben cumplirse para que prospere la solicitud de cualquiera de los cónyuges en aras de la custodia compartida. El primero de ellos, e indispensable, es que la medida se otorgue en claro beneficio de los hijos menores en atención a que sus derechos obtienen una protección superior de nuestro legislador, como es lógico. Siendo el garante de dicha protección el Ministerio Público. Sin que ello sea óbice para que el Juez pueda tomar una decisión al margen de la que evacue el representante del Ministerio Fiscal.

En unión de este requisito se contemplan otros de distinta índole tales como las relaciones de los padres con el menor previas al Divorcio, la capacidad y posibilidad de éstos para el ejercicio de la custodia, las buenas relaciones entre padres e hijos, el cumplimiento de las obligaciones de los padres respecto a sus hijos, la compatibilidad de los domicilios de los padres para el ejercicio efectivo de la custodia e incluso la opinión de los hijos menores cuando su edad atesore la conciencia necesaria para discernir sobre lo que se decide.

Es evidente y no somos sordos ante otra circunstancia que confluye en estos litigios y que en gran medida condicionan y decanta la decisión judicial: El interés de cada progenitor. En la mayoría de los casos, la custodia compartida no lleva aparejada la imposición de pensiones alimenticias a favor de los hijos pues debe entenderse la improcedencia de las mismas cuando cada progenitor se ocupa del sostenimiento y atención de los hijos idéntico tiempo, más allá de la capacidad económica de cada una de ellos. Ahora bien, nos encontramos muy a menudo ante episodios donde la petición por cualquiera de los progenitores de custodia compartida esconde un interés palmario para evitar la nacencia de dichas pensiones a favor de su descendencia. He aquí -amén de otras cuestiones- donde la decisión del Juzgador se hace trascendental para evitar situaciones injustas que a la postre irían en evidente perjuicio de los menores.

Esto es, los menores deben quedar bajo el amparo de ambos progenitores cuando ostenten la capacidad necesaria para ello y cuando tengan la posibilidad de ejercer dicha capacidad. O lo que es lo mismo, cuando tengan tiempo para ello. Es habitual encontrarnos ante casos en que un progenitor no puede acceder al ejercicio de la custodia compartida por imposibilidad laboral. O porque tiene su domicilio fijado en distinta población donde el menor tenga arraigo desde su nacimiento.

Es evidente que el acceso creciente de las mujeres al mercado laboral ha posibilitado que la custodia compartida tenga razón de ser pues avanzamos hacia una sociedad donde las necesidades familiares -y personales- obligan a que ambos padres tengan que trabajar para el sostenimiento de la familia. Razón que más allá de la económica abunda en el desarrollo personal de cada uno.

Tan sólo nos queda por desentrañar una cuestión -motivo de continuo debate- de difícil respuesta y que no es otra que la incidencia de la custodia compartida en el desarrollo y formación de los hijos menores. Algunos -los menos- son contrarios a su concesión atendiendo al concepto de que los menores se convierten en "hijos maleta". Y otros, apoyan su implantación atendiendo no sólo al derecho de los hijos a estar y relacionarse con sus padres en tiempo igualitario, sino en atención al derecho de los padres en consonancia con el principio constitucional de igualdad.

Como en todo, para gusto colores.

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